Anwendungsmaßstab — Der recht und billig Denkende

Abschnitt 1

Zweck dieses Dokuments

Das Papier Freiheit und Gerechtigkeit arbeitet mit mehreren normativen Ankern: der Würde des Menschen, der gleichen Freiheit aller, vier Sphären unterschiedlicher Strenge, der Schwelle der Zumutbarkeit, dem Vorrang der Freiheit, der Wechselseitigkeit der Verantwortung. Diese Anker tragen die Architektur. Aber sie genügen nicht, um konkrete Fälle zu entscheiden.

Zwischen Prinzip und Anwendung klafft eine Lücke. Wann ist eine Belästigung „geringfügig", wann „ernsthaft"? Wann ist ein Eingriff „verhältnismäßig"? Wann wird wirtschaftliche Stärke zur „Beherrschung"? Diese Wertungen lassen sich aus den Prinzipien nicht ableiten. Sie verlangen einen Anwendungsmaßstab, der mehr ist als individuelles Empfinden und weniger als philosophische Letztbegründung.

Im deutschen Rechtsdenken trägt dieser Maßstab seit über hundert Jahren einen Namen: der recht und billig Denkende. In anderen Traditionen heißt er anders — der „reasonable man", der „impartial spectator", der „true judge", die phronesis des erfahrenen Bürgers. Alle diese Begriffe bezeichnen dieselbe Größe: einen idealisierten, kultivierten, fair denkenden Beurteilungsstandpunkt, von dem aus konkrete Fälle entschieden werden können.

Dieses Dokument klärt, was die Formel bedeutet, in welcher Tradition sie steht, in welchem Verhältnis sie zum Freiheits-Gerechtigkeits-Konzept des Papiers steht und wo sie an konkreten Stellen ihre Arbeit tut.

Abschnitt 2

Drei Merkmale der Formel

Drei Eigenschaften gehören zur Formel und unterscheiden sie von benachbarten Größen.

Erstens, sie ist nicht empirisch. Es geht nicht darum, was die tatsächliche Mehrheit denkt. Eine Befragung könnte ergeben, dass die Mehrheit eine ungerechte Praxis billigt — das macht sie nicht recht. Die Formel zielt auf einen idealisierten Standpunkt, nicht auf einen demoskopischen Befund. Sie schützt damit vor Mehrheitstyrannei: Was viele glauben, ist noch nicht, was vernünftig wäre.

Zweitens, sie ist nicht rein rationalistisch. Sie verlangt nicht den philosophischen Beweis aus reinen Vernunftprinzipien. Sie verlangt das, was ein nüchterner, gut informierter, vorurteilsfreier, fair denkender Mensch nach Abwägung aller Gesichtspunkte sagen würde. Das ist mehr als Common Sense und weniger als kategorischer Imperativ. Sie schützt damit vor Theoretikerstolz: Was der Spezialist deduziert, ist noch nicht, was vor der praktischen Vernunft des Bürgers besteht.

Drittens, sie ist kulturell und historisch eingebettet. Was als „recht und billig" gilt, setzt einen geteilten normativen Rahmen voraus — die Verfassungsordnung, die Sittenlandschaft, die gewachsenen Erwartungen einer Gesellschaft. Die Formel funktioniert nicht im luftleeren Raum. Sie ist immer der Maßstab einer bestimmten Kultur zu einer bestimmten Zeit. Auf diesen Punkt kommen wir unten zurück; er ist für das Verhältnis zum Papier zentral.

Die Formel ist damit eine hybride Größe: idealisiert genug, um über die tatsächliche Mehrheit hinauszugehen, und konkret genug, um in realen Streitfällen Orientierung zu geben.

Abschnitt 3

Die philosophische Familie

Die Formel ist nicht idiosynkratisch deutsch. Sie hat in praktisch allen großen Traditionen Geschwister, die im Grunde dieselbe Arbeit leisten — ein Hinweis darauf, dass hier ein anthropologisches Bedürfnis erfüllt wird.

Bei Aristoteles ist es die phronesis, die praktische Klugheit des erfahrenen, gebildeten Bürgers. Aristoteles wusste, dass es für ethische Fragen keine mathematische Gewissheit gibt; man braucht stattdessen einen kultivierten Urteilssinn, der das rechte Maß in konkreten Lagen findet.

Bei Adam Smith ist es der impartial spectator — der unparteiische Beobachter, den man sich vor Augen führt, um die eigene Lage moralisch zu beurteilen. Smith hat damit genau das markiert, was die deutsche Formel meint: einen Standpunkt, der nicht der eigene ist, aber auch nicht abstrakt-universal.

Bei Hume ist es der „common standard of taste", den ein „true judge" verkörpert — ein erfahrener, ruhiger, vorurteilsfreier Beurteiler. Hume war Empirist und wollte trotzdem nicht beim Mehrheitsurteil stehen bleiben.

Im Common Law ist es der reasonable man oder der „man on the Clapham omnibus" — der vernünftige Durchschnittsbürger, an dem sich Sorgfaltsmaßstäbe ausrichten. Das ist die wohl bekannteste Variante, weil sie täglich in Gerichten angewendet wird.

Bei Rawls ist es das reflective equilibrium — die nach Reflexion verbleibenden wohlüberlegten Urteile, die in das Gleichgewicht zwischen Prinzipien und Intuitionen einfließen. Das reflexive Gleichgewicht ist letztlich die methodische Form dessen, was die deutsche Rechtssprache mit „recht und billig denkend" meint.

Bei Habermas ist es die idealisierte Kommunikationsgemeinschaft — die Adressaten, die unter Bedingungen herrschaftsfreier Argumentation einer Norm zustimmen könnten. Das ist die diskurstheoretische Version derselben Idee.

Im deutschen Recht schließlich ist die Formel weniger ein philosophisches als ein professionelles Werkzeug: § 157 BGB (Auslegung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte), § 242 BGB (Leistung nach Treu und Glauben), die ständige Rechtsprechung zum „objektiven Empfängerhorizont", zur Verhältnismäßigkeit und zur Wesentlichkeitsschwelle im Nachbarrecht. Hier ist die Formel eingewachsen in eine tausendfache Anwendungspraxis.

Alle diese Konzepte teilen dieselbe Funktion: Sie liefern einen Beurteilungsstandpunkt, der mehr ist als individuelles Empfinden und weniger als abstrakte Vernunft.

Abschnitt 4

Verhältnis zum Freiheits-Gerechtigkeits-Konzept

Hier liegt der entscheidende Punkt für das Papier. Der recht und billig Denkende ist kein dritter Anker neben Freiheit und Gerechtigkeit. Er operiert nicht außerhalb der Spannung zwischen beiden, sondern innerhalb von ihr.

Das Papier beschreibt Freiheit und Gerechtigkeit als die zwei höchsten politischen Güter in notwendiger Spannung. Diese Spannung ist nicht aufzulösen, sondern verantwortungsvoll auszubalancieren. Genau hier kommt der Anwendungsmaßstab ins Spiel: Er ist das Werkzeug der Balance. Er sagt nicht, was Freiheit oder was Gerechtigkeit ist — das sagen die Anker des Papiers. Er sagt nur, wo in einem konkreten Fall die Linie zwischen beiden zu ziehen ist.

Daraus folgt eine präzise Verortung:

An den absoluten Schranken greift der Maßstab nicht. Die Würde des Menschen ist nicht davon abhängig, was recht und billig Denkende für richtig halten. Hätte 1938 eine Mehrheit kluger, gebildeter, ruhig abwägender Deutscher die Behandlung der Juden gebilligt, wäre sie deshalb nicht recht und billig geworden. Die Absolutheit der Würde steht über jedem Konsens, auch dem idealisierten. Das ist der ganze Sinn ihrer Absolutheit.

Auch der Vorrang der Freiheit ist ihm nicht überstellt. Dass im Zweifel Freiheit Vorrang hat, ist eine strukturelle Festlegung des Papiers, kein Befund über Mehrheitsmeinungen oder kluge Wertungen. Der Maßstab kann diese Vorrangregel nicht außer Kraft setzen.

Aber an drei Stellen wird er unverzichtbar:

Erstens, an der Schwelle der Zumutbarkeit. Das Papier sagt, dass nicht jede Belästigung Eingriff ist. Aber wo verläuft die Schwelle? Es gibt keine philosophisch ableitbare Grenze. Ob normaler Straßenlärm zumutbar ist, ob ein nächtliches Konzert in der Innenstadt noch hinnehmbar ist, ob ein Geruch aus dem Nachbargrundstück die Erträglichkeit überschreitet — das ist genau die Domäne dessen, was der recht und billig Denkende für angemessen hielte. Hier liegt die zentrale Anwendungsstelle des Maßstabs im Papier.

Zweitens, an der Verhältnismäßigkeitsprüfung. Ob ein Eingriff geeignet, erforderlich und angemessen ist, lässt sich nicht aus reinen Prinzipien deduzieren. Die Angemessenheit insbesondere ist immer eine Abwägung — und ihr Maßstab ist letztlich, was vernünftige, fair denkende Menschen nach Abwägung aller Gesichtspunkte für vertretbar hielten. Das Bundesverfassungsgericht arbeitet jeden Tag mit dieser Figur, ohne sie immer zu benennen.

Drittens, an der Frage, was „Beherrschung" und was „strukturelle Übermacht" ist. Wann eine wirtschaftliche Position in Beherrschung umschlägt, wann eine Vertragsasymmetrie in Übermacht — das ist keine binäre Größe, sondern eine Wertungsfrage, die nur intersubjektiv beantwortet werden kann. Der recht und billig Denkende liefert den Maßstab dafür, was als noch hinnehmbare Asymmetrie und was schon als Beherrschung gilt.

In allen drei Fällen ist der Maßstab regulativ, nicht konstitutiv. Er erzeugt keine neuen Normen, sondern hilft, die gesetzten Normen anzuwenden. Er ersetzt keinen Anker, sondern arbeitet zwischen den Ankern.

Abschnitt 4a

Die innere Struktur der Schwelle: Notwendigkeit als zweite Dimension

Abschnitt 4 hat die Schwelle der Zumutbarkeit als die zentrale Anwendungsstelle des recht und billig Denkenden ausgewiesen. Was dort offen geblieben ist: wie der Maßstab die Schwelle bestimmt — an welchen Gesichtspunkten er sich orientiert, welche Größen er in seine Abwägung aufnimmt. Der folgende Abschnitt legt diese innere Struktur offen.

Der konkrete Fall, der diese Vertiefung veranlasst hat, ist instruktiv: Eine Landstraße wird von Motorradfahrern als Hobbystrecke erkoren; Anwohner müssen bei schönem Wetter extreme Geräusche — hohes Heulen, lautes Brummen — hinnehmen. Mit der bloßen Formel „Geringfügige wechselseitige Belästigungen sind der unausweichliche Preis des Zusammenlebens" ist das nicht zu entscheiden, weil die Frage gerade ist, ob diese Belästigung noch geringfügig und noch wechselseitig ist.

Vorangestellt sei die Begriffsklärung: Die im Folgenden eingeführte Größe der Notwendigkeit ist kein vierter Anker neben Würde, Freiheit und Gerechtigkeit. Sie ist auch kein zweites Werkzeug neben dem recht und billig Denkenden. Sie ist eine Größe innerhalb der Abwägung, die der Maßstab vornimmt — einer von zwei Gesichtspunkten, an denen er die Schwelle der Zumutbarkeit konkretisiert.

Die Zweidimensionalität der Schwelle

Die Schwelle der Zumutbarkeit ist im Hauptpapier als eindimensionale Größe behandelt worden — als Schwellenwert, oberhalb dessen ein Eingriff als ernsthaft gilt und unterhalb dessen er hinzunehmen ist. Das war eine notwendige Vereinfachung in einer Einseitenfassung. Bei näherem Hinsehen ist die Schwelle aber zweidimensional. Sie verläuft nicht auf einer Skala, sondern auf zwei.

Die erste Dimension ist die Schwere des Eingriffs. Sie umfasst Lautstärke, Häufigkeit, zeitliche Verteilung, Dauer, Vorhersehbarkeit, räumliche Reichweite, Substanzbetroffenheit des Lebensraums. Hier sind alle Größen zu Hause, die man üblicherweise mit „Belästigung" verbindet: Wie sehr greift die fragliche Tätigkeit in den Lebensbereich anderer ein?

Die zweite Dimension ist die Rechtfertigung der eingreifenden Tätigkeit. Sie umfasst den Zweck der Tätigkeit, ihre Notwendigkeit für die Lebensführung der Handelnden, ihren Beitrag zu einem System, das auch den Belasteten dient, die Verfügbarkeit von Alternativen, die Möglichkeit der Verlagerung an Orte mit geringerer Eingriffswirkung. Hier sind die Größen zu Hause, die die Tätigkeit von sich aus mitbringt: Wofür greift sie in den Lebensbereich anderer ein?

Beide Dimensionen werden vom recht und billig Denkenden gemeinsam beurteilt. Sie sind nicht additiv, sondern — in einem präziseren Bild — multiplikativ: Eine Tätigkeit mit hohem Eingriff und hoher Notwendigkeit kann hinnehmbar sein; eine Tätigkeit mit moderatem Eingriff und fehlender Notwendigkeit kann es schon nicht mehr sein; eine Tätigkeit mit hohem Eingriff und fehlender Notwendigkeit ist klar oberhalb der Schwelle.

Das Bild der zwei Skalen erlaubt es, eine in der Alltagsdiskussion häufig anzutreffende Verwechslung zu vermeiden. Es wird oft so getan, als ginge es nur um die Schwere der Belastung — als wäre nur die Frage zu klären, wie laut etwas sei, wie oft es vorkomme, wie sehr es störe. Das ist die eindimensionale Lesart. Die zweidimensionale Lesart fragt zusätzlich, wofür die Belastung erzeugt wird. Erst beide Antworten zusammen ergeben die Bewertung.

Die Wechselseitigkeitsformel und ihr verborgener Gehalt

Die Wechselseitigkeitsformel des Hauptpapiers lautet: „Geringfügige wechselseitige Belästigungen sind der unausweichliche Preis des Zusammenlebens; sie werden hingenommen, weil sie alle gleichermaßen treffen." Die Formel enthält drei Voraussetzungen, die in der Kürze des Hauptpapiers nicht eigens ausgesprochen sind, aber bei jeder Anwendung mitgedacht werden müssen.

Erste Voraussetzung: Geringfügigkeit. Die Belastung muss in der Schwere unter einer ersten Schwelle liegen. Das ist die offensichtliche Dimension.

Zweite Voraussetzung: Wechselseitigkeit. Die Belastung muss symmetrisch verteilt sein — derjenige, der heute den Lärm anderer trägt, ist morgen selbst Lärmverursacher. Das setzt voraus, dass die Tätigkeit so beschaffen ist, dass alle an ihr teilhaben oder teilhaben könnten. Wer im Stadtverkehr Autolärm erträgt, ist selbst Autofahrer oder Nutznießer des Verkehrssystems. Diese Reziprozität trägt die Hinnehmbarkeit.

Dritte Voraussetzung: Funktionaler Bezug. Die Belastung muss aus einer Tätigkeit folgen, die ihrerseits einem akzeptierten Zweck dient. Der Preis des Zusammenlebens ist nur dann legitim ein Preis, wenn das, wofür er bezahlt wird, das Zusammenleben selbst ist. Belastungen ohne funktionalen Bezug zum Gemeinwesen sind keine „Preise des Zusammenlebens", sondern einseitig auferlegte Lasten.

Die Notwendigkeitsfrage greift auf die zweite und die dritte Voraussetzung. Sie prüft, ob die fragliche Tätigkeit überhaupt zu den Tätigkeiten gehört, von denen die Wechselseitigkeitsformel spricht. Wenn nicht, fällt die Tätigkeit nicht unter die Formel „hinnehmbar als Preis des Zusammenlebens" — ganz unabhängig davon, wie laut sie ist.

Drei Grade der Notwendigkeit

In der praktischen Anwendung lassen sich drei Notwendigkeitsgrade unterscheiden. Sie sind nicht scharf trennbar; die Übergänge sind fließend. Aber sie geben dem recht und billig Denkenden eine Ordnung, in der er konkrete Tätigkeiten verorten kann.

Hohe Notwendigkeit

Tätigkeiten, die zur Erbringung der Voraussetzungen freier Lebensführung beitragen: Erwerbsarbeit, Versorgung mit Gütern des täglichen Bedarfs, Wege zu Bildungseinrichtungen, zu medizinischer Versorgung, zur Pflege sozialer Bindungen. Hinzu kommen Tätigkeiten, deren Unterbleiben das Funktionieren der arbeitsteiligen Gesellschaft selbst gefährden würde: Müllabfuhr, Lieferverkehr, öffentliche Versorgung, Einsatzfahrten.

Hier wird der recht und billig Denkende weit tolerieren. Auch erhebliche Lärmbelastungen werden als hinzunehmen gelten, weil ihre Verhinderung die Bedingungen freier Lebensführung für alle untergraben würde. Die Wechselseitigkeit ist hier intakt — jeder Anwohner ist zugleich Nutznießer des Systems, das den Lärm erzeugt.

Mittlere Notwendigkeit

Tätigkeiten, die nicht zu den Existenzbedingungen gehören, aber zur Lebensführung beitragen: Freizeitfahrten zum Zweck der Erholung, Wochenendausflüge, Besuche, Reisen, Sport in öffentlichen Räumen. Diese Tätigkeiten sind nicht funktional unentbehrlich, aber sie sind Bestandteil der Lebensform, an der alle teilhaben können und an der die meisten in irgendeiner Form teilhaben.

Hier wird der recht und billig Denkende eine engere Toleranz anlegen. Die Belastung muss in einem Rahmen bleiben, der das übliche Verkehrsaufkommen und die üblichen Geräusche der Lebensführung qualitativ nicht überschreitet. Wer am Wochenende seine Verwandtschaft besucht und dabei normalen Verkehrslärm erzeugt, bewegt sich in dieser Sphäre. Wer am Wochenende seinen alten Trecker laut knatternd durch das Dorf fährt, weil er ihn liebt, befindet sich am Übergang zur dritten Stufe.

Niedrige oder fehlende Notwendigkeit

Tätigkeiten, bei denen die belästigende Tätigkeit selbst der Zweck ist — die Belastung ist nicht Nebenwirkung einer anderen, anerkannten Tätigkeit, sondern Kernbestand der Tätigkeit selbst. Hierher gehört der eingangs geschilderte Fall: Motorradfahrer haben eine Straße als geeignete Strecke für ihr Hobby erkoren. Die Straße wird nicht benutzt, um ein Ziel zu erreichen, sondern aufgesucht, um sie zu befahren. Der Lärm ist nicht Nebeneffekt notwendiger Mobilität, sondern Bestandteil der Hobbyausübung selbst.

Hier wird der recht und billig Denkende eng tolerieren. Die Wechselseitigkeit ist gebrochen, und der funktionale Bezug zum Gemeinwesen fehlt. Damit fällt die Tätigkeit aus der Wechselseitigkeitsformel des Hauptpapiers heraus. Auch ein moderater Eingriff kann hier die Schwelle überschreiten; ein hoher Eingriff tut es jedenfalls.

Die drei Brüche der Wechselseitigkeit

Der Übergang von hoher zu niedriger Notwendigkeit ist kein Stufensprung, sondern verläuft entlang konkreter Brüche. Drei Brüche sind besonders aussagekräftig; sie können einzeln auftreten und addieren sich in ihrer Wirkung.

Funktionaler Bruch. Die Tätigkeit leistet keinen Beitrag zu einem System, von dem auch die Belasteten profitieren. Der Hobbyfahrer trägt nichts zum Funktionieren der Mobilitätsordnung bei, an dem die Anwohner Nutznießer wären. Der Anwohner, der morgens Lieferverkehr erträgt und nachmittags die Bestellung entgegennimmt, steht in einem geschlossenen Reziprozitätsverhältnis. Der Anwohner, der den Hobbyfahrer erträgt, steht in keinem solchen Verhältnis — er ist reiner Lastenträger.

Örtlicher Bruch. Die Strecke wird gewählt, weil sie für die Tätigkeit geeignet ist — nicht, weil dort gefahren werden müsste. Beim Berufsverkehr ist die Strecke durch das Ziel vorgegeben; der Fahrer muss diese Strecke nehmen, weil sein Ziel an ihrem Ende liegt. Beim Hobbyfahrer ist die Strecke selbst das Ziel, und sie wird gerade deshalb gewählt, weil ihre Beschaffenheit — Kurven, Topographie, geringer Verkehr — dem Hobby entgegenkommt. Damit wird die Last auf die spezifischen Anwohner dieser Strecke gezielt verlagert.

Qualitativer Bruch. Die Belastung ist qualitativ verschieden vom üblichen Verkehrslärm. Beim normalen Pkw-Verkehr entstehen Geräusche, die sich in einer Bandbreite bewegen, die der allgemeinen Erfahrung entspricht. Beim sportlich motivierten Motorradfahren werden Geräusche gezielt erzeugt oder zumindest in Kauf genommen, die diese Bandbreite verlassen: höhere Drehzahlen, lautere Beschleunigungen, häufigere Lastwechsel. Das ist nicht der Lärm, der bei der normalen Nutzung eines Verkehrsmittels anfällt, sondern der Lärm, der bei einer spezifischen Form der Nutzung gezielt aufgesucht wird.

Wenn alle drei Brüche zusammentreten — wie im Motorrad-Hobbyfall —, liegt eine Tätigkeit vor, die unter die Wechselseitigkeitsformel des Hauptpapiers nicht mehr zu rechnen ist. Sie ist keine „geringfügige wechselseitige Belästigung", auch wenn sie momentweise geringfügig wäre. Sie ist ein einseitig zugefügter Eingriff in fremden Lebensraum, dessen Rechtfertigung sich allein auf die Hobbyfreiheit des Verursachers stützen kann.

Der Maßstab im konkreten Fall

Mit dieser Differenzierung lässt sich der Eingangsfall durch den recht und billig Denkenden präzise beurteilen. Er stellt nicht eine, sondern zwei Fragen.

Erste Frage — Schwere des Eingriffs: Wie laut sind die Geräusche? Wie häufig treten sie auf? Zu welchen Tageszeiten? Wie sehr beeinträchtigen sie die Wohnruhe? Im geschilderten Fall: Die Geräusche sind extrem (Heulen, lautes Brummen), sie treten an Schönwettertagen gehäuft auf, sie betreffen die Zeit, in der Anwohner ihren Außenbereich nutzen wollen. Die Antwort: hoher Eingriff.

Zweite Frage — Notwendigkeit der Tätigkeit: Welchen Zweck verfolgt die Tätigkeit? Welchen Beitrag leistet sie zu einem System, das auch den Belasteten dient? Gibt es Alternativen? Im geschilderten Fall: Die Tätigkeit ist reines Hobby; sie leistet keinen funktionalen Beitrag; die Strecke wird gerade wegen ihrer Eignung für das Hobby aufgesucht; die Geräusche sind nicht Nebeneffekt, sondern Bestandteil. Alternative Orte (geschlossene Rennstrecken, dafür ausgewiesene Areale) sind grundsätzlich verfügbar. Die Antwort: fehlende Notwendigkeit.

Beide Antworten multiplizieren sich. Bei hohem Eingriff und fehlender Notwendigkeit liegt der Fall eindeutig oberhalb der Schwelle. Der recht und billig Denkende würde sagen: Das ist kein hinzunehmender Preis des Zusammenlebens mehr, sondern eine einseitig auferlegte Last. Sie überschreitet die Schwelle der Zumutbarkeit und löst damit die Eingriffsfähigkeit der Gerechtigkeit aus.

Wichtig ist die Gegenprobe. Was wäre die Bewertung bei einer Strecke, auf der die Anwohner Pendlerverkehr von Berufstätigen aushalten müssen, deren Fahrwege durch geographische Gegebenheiten nicht anders geführt werden können, und auf der vereinzelt — nicht systematisch — auch Motorräder verkehren? Hier wären Schwere und Notwendigkeit anders verteilt: hoher Eingriff, aber hohe Notwendigkeit. Der recht und billig Denkende würde tolerieren, vielleicht mit Maßnahmen der Lärmminderung (Schallschutz, Tempolimits), aber nicht mit dem Verbot der Tätigkeit. Hier zeigt sich der Unterschied: Die Notwendigkeit ändert die Bewertung derselben Lärmbelastung.

Folgen für die anderen Anwendungsstellen

Die Notwendigkeitsdimension wirkt nicht nur an der Schwelle der Zumutbarkeit. Sie greift in milderer Form auch an den beiden anderen Anwendungsstellen, die Abschnitt 4 benennt.

Bei der Verhältnismäßigkeitsprüfung ist die Notwendigkeit das Gegenstück zur Schwere des Eingriffs auf der einen Seite und zur Wichtigkeit des geschützten Gutes auf der anderen. Ein staatlicher Eingriff in eine Tätigkeit niedriger Notwendigkeit ist eher zu rechtfertigen als der gleiche Eingriff in eine Tätigkeit hoher Notwendigkeit. Das Hobbyfahren auf der Landstraße kann durch ein abschnittsweises Tempolimit oder ein Verbot bestimmter Motorräder eingeschränkt werden, ohne dass die Verhältnismäßigkeit Bedenken aufwirft. Der gleiche Eingriff in den Lieferverkehr würde sich schwerer rechtfertigen lassen.

Bei der Frage nach Beherrschung und struktureller Übermacht zeigt die Notwendigkeit sich in einer anderen Form: als Frage, ob die belastende Partei auf ihre Tätigkeit angewiesen ist oder ob sie sie sich aussucht. Wer aus geschäftlicher Notwendigkeit eine vertragliche Position einnimmt, in der seine Gegenseite ihn bedrängen kann, befindet sich in struktureller Schwäche. Wer aus freier Wahl in eine solche Position geht, ist nicht in der gleichen Weise schutzbedürftig. Notwendigkeit auf der Seite der schwächeren Partei verstärkt also die Schutzwürdigkeit; ihre Abwesenheit relativiert sie.

In beiden Fällen ist die Wirkung subtiler als bei der Schwelle der Zumutbarkeit. Aber das Prinzip ist dasselbe: Notwendigkeit ist eine Größe, die der recht und billig Denkende neben der reinen Eingriffsschwere oder der reinen Belastungsintensität in seine Wertung aufnimmt.

Was die Notwendigkeit nicht leistet

Drei Missverständnisse müssen ausgeschlossen werden.

Sie ersetzt nicht die Würdeprüfung. Eine Tätigkeit hoher Notwendigkeit darf nicht Würde verletzen, auch wenn sie noch so notwendig wäre. Versorgungsfahrten dürfen Anwohner nicht in einer Weise belasten, die ihre Wohnung dauerhaft unbewohnbar macht; auch hier bleibt die Würde als absolute Schranke gewahrt. Die Notwendigkeit weitet die Toleranz innerhalb der Schwelle der Zumutbarkeit, sie weitet aber nicht die Toleranz gegenüber der Würde.

Sie ist kein Tor für Paternalismus. Der Maßstab fragt nach der Notwendigkeit der Tätigkeit für den Handelnden und das Gemeinwesen — nicht nach ihrer moralischen Würdigung. Eine Tätigkeit niedriger Notwendigkeit kann trotzdem zulässig sein, solange ihr Eingriff unterhalb der Schwelle bleibt. Der Hobbyfahrer hat das Recht, sein Hobby auszuüben; er hat es nur nicht dort und so, dass es die Lebensruhe anderer aufhebt.

Sie ist nicht objektiv im Sinne einer äußeren Tatsache. Was als „notwendig" gilt, ist selbst eine Wertung, die der recht und billig Denkende vornimmt. Sie ist gebunden an die Verfassungsordnung, an die geteilten Erwartungen der Zeit, an die kulturelle Verortung — wie der Maßstab selbst. Vor hundert Jahren war Autofahren in den Augen vieler ein Hobby Wohlhabender; heute gilt es für die meisten Menschen als Bestandteil der Lebensführung. Was als notwendig gilt, wandert mit der Zeit. Auch hier gilt: Die absoluten Anker bleiben, die Wertungen verschieben sich.

Die Notwendigkeitsdimension ändert nichts an der Architektur des Papiers. Sie macht nur explizit, was in der Wechselseitigkeitsformel des Hauptpapiers schon angelegt war: Belastungen sind nur dann hinzunehmender Preis des Zusammenlebens, wenn sie aus Tätigkeiten folgen, an deren Funktion auch die Belasteten teilhaben.

Abschnitt 5

Kultur und Zeitgeist

Nun zur wichtigsten Eigenschaft des Maßstabs: Er ist historisch und kulturell verortet. Was als recht und billig gilt, hat sich über die Zeit verschoben und verschiebt sich weiter.

Vor zweihundert Jahren hielten viele kluge, ruhig abwägende Menschen die Sklaverei für vereinbar mit einer gerechten Ordnung. Vor hundert Jahren galt das Frauenwahlrecht in den meisten Ländern als nicht selbstverständlich. Vor fünfzig Jahren war Umweltschutz als verfassungsrechtliches Thema kaum vorstellbar. Vor dreißig Jahren wäre die heutige Privatheits- und Datenschutzdebatte den meisten Bürgern fremd gewesen. Vor zwanzig Jahren stand die Ehe für gleichgeschlechtliche Paare in den meisten westlichen Staaten nicht zur Debatte.

Diese Verschiebungen zeigen: Was der recht und billig Denkende heute sagt, ist nicht, was er 1900 oder 1950 oder 2000 gesagt hätte. Der Maßstab ist nicht außerhalb der Geschichte, sondern in ihr.

Das wirft eine ernste Frage auf: Wenn der Maßstab historisch wandelbar ist — wird die ganze Architektur des Papiers nicht relativistisch?

Die Antwort des Papiers lautet: nein. Drei Gründe.

Erstens: Der Maßstab steht unter den absoluten Ankern, nicht über ihnen. Würde und gleiche Freiheit gelten unabhängig davon, was die jeweilige Zeit für recht hält. Hätte das 19. Jahrhundert die Sklaverei für vereinbar mit Würde gehalten, wäre die Sklaverei trotzdem eine Würdeverletzung gewesen — und in Wahrheit hat es das auch geahnt, sonst hätte es keine Abschaffungsbewegungen gegeben. Die Anker sind die Konstanten; der Maßstab ist die historisch wandelbare Anwendungsebene. Wenn beide kollidieren, gewinnen die Anker.

Zweitens: Der historische Wandel des Maßstabs ist Lernprozess, nicht Relativismus. Wir halten die Sklaverei nicht für willkürlich anders bewertet als 1850, sondern für richtiger bewertet als 1850. Das setzt voraus, dass es einen Standpunkt gibt, von dem aus dieses „richtiger" überhaupt einen Sinn hat — und das sind eben die absoluten Anker. Die Geschichte des Maßstabs ist die Geschichte einer fortschreitenden Annäherung an die Anker, mit Rückschritten und Sackgassen, aber doch insgesamt als gerichtete Bewegung lesbar. Der Maßstab ist deshalb nicht das Hindernis moralischen Lernens, sondern sein Medium.

Drittens: Die Spannung zwischen Freiheit und Gerechtigkeit ist selbst kultursensitiv. Wo die Linie zwischen „noch zumutbar" und „schon Eingriff" gezogen wird, wo Vertragsfreiheit aufhört und Schutz vor Übermacht beginnt, wo Solidaritätspflicht endet und Eigenverantwortung anfängt — diese Linien werden in verschiedenen Kulturen und Zeiten verschieden gezogen. Das ist keine Schwäche des Papiers, sondern sein Realismus. Eine Position, die für alle Kulturen und alle Zeiten dieselbe Linie verlangte, wäre entweder unrealistisch oder imperialistisch. Das Papier hält die Anker universal, lässt aber die Anwendung historisch und kulturell verortet. Das ist die einzig haltbare Antwort auf den alten Streit zwischen Universalismus und Kontextualismus.

Pointiert: Der recht und billig Denkende ist immer der recht und billig Denkende seiner Zeit. Eine Beurteilung, die heute als überzeugend gilt, muss morgen nicht mehr überzeugen. Wer das Prüfschema anwendet, urteilt aus seiner Zeit heraus und für seine Zeit. Das ist keine Schwäche, sondern Ehrlichkeit. Die absoluten Anker bleiben; die Linie zwischen ihnen verschiebt sich.

Abschnitt 6

Anwendungsstellen im Papier

Konkret greift der Maßstab im Papier an folgenden Stellen, und nur an diesen:

Im Hauptpapier

An der Formulierung „Geringfügige wechselseitige Belästigungen sind der unausweichliche Preis des Zusammenlebens." Die Frage, was als geringfügig gilt, ist eine Frage des Anwendungsmaßstabs.
An der Formulierung „Eingriff wird Gerechtigkeit erst, wo die Schwelle der Zumutbarkeit überschritten ist." Die Schwelle selbst wird über den Maßstab konkretisiert.
An der Formulierung „Nur klare und ernsthafte Eingriffe in fremde Freiheit, Würde oder Lebensgrundlage rechtfertigen Begrenzungen." Was als klar und ernsthaft gilt, beantwortet der Maßstab.
An der Formulierung „Wirtschaftliche Macht darf nicht in Beherrschung anderer umschlagen." Wann sie umschlägt, beantwortet der Maßstab.
An der Formulierung „soweit sie eine Schwelle überschreiten" beim gemeinsamen Lebensraum. Die Schwelle ist eine Wertungsschwelle, die der Maßstab konkretisiert.

Im Prüfschema

Stufe 4 (Schwelle der Zumutbarkeit): die Stelle, an der der Maßstab seine Hauptarbeit tut.
Stufe 6 (Vorrangregel und Verhältnismäßigkeit): bei der Angemessenheitsprüfung.
Stufe 5 (Gerechtigkeitsgrund): bei der Frage, ob ein Schutz vor Beherrschung tatsächlich vorliegt oder vorgeschoben ist.

In der Herleitung

Beim Punkt „Schwelle der Zumutbarkeit — nicht jede Belästigung ist Eingriff", an dem die Verbindung zu Aristoteles' Maßprinzip und zum deutschen Zivilrecht hergestellt wird.
An der Stelle, an der die Herleitung als offene Frage benannt hatte: „Wo genau verläuft die Schwelle der Zumutbarkeit in konkreten Fällen?" Das vorliegende Dokument antwortet: Über den Maßstab des recht und billig Denkenden, kultur- und zeitgebunden — und zweidimensional, mit Notwendigkeit als zweiter Größe neben der Eingriffsschwere (siehe Abschnitt 4a).

Abschnitt 7

Grenzen und Gefahren des Maßstabs

Der Maßstab ist mächtig, aber er hat Schwächen, die offen benannt sein müssen.

Solipsistische Vereinnahmung. Jeder ist versucht zu sagen: „Vernünftig finde ich, was ich denke." Wer den Maßstab anwendet, ohne sich der eigenen Lage bewusst zu werden, projiziert sein Vorurteil in den Mund eines fiktiven Schiedsrichters. Dagegen hilft nur Bindung an einen geteilten Normenrahmen (Verfassung, etablierte Rechtsprechung, dokumentierte Wertekanons) und die Bereitschaft, sich überraschen zu lassen.

Verzerrung durch Machtasymmetrien. Wer als „vernünftig" gilt, ist historisch oft der Maßstab der Gebildeten, der Wohlhabenden, der Männer, der Mehrheit gewesen. Frauen, Minderheiten, sozial Benachteiligte hatten lange keine Stimme im „Konsens der Vernünftigen". Der Maßstab muss heute reflektieren, dass Vernünftigkeit nicht das Privileg einer Schicht ist, sondern allen zugänglich sein soll. Das ist eine Lehre, die die Geschichte des Maßstabs selbst hervorgebracht hat.

Konservativer Drift. Der Maßstab orientiert sich an gewachsenen Erwartungen, und gewachsene Erwartungen sind per definitionem die Erwartungen der Vergangenheit. Das macht ihn zu einem konservativen Werkzeug. Reformbewegungen müssen den Maßstab gegen sich verschieben können, sonst wäre er das Ende moralischen Lernens. Hier helfen die absoluten Anker: Sie liefern den Hebel, mit dem der Maßstab selbst kritisiert werden kann.

Verwechslung mit Kompromiss. Der Maßstab ist nicht der Mittelweg zwischen zwei Positionen, sondern die nach Abwägung verbleibende Einschätzung. Ein Kompromiss kann unvernünftig sein; eine extreme Position kann vernünftig sein. Der Maßstab ist substantiell, nicht prozedural.

Wer diese Gefahren kennt, kann den Maßstab benutzen, ohne ihm zu erliegen.

Abschnitt 8

Zusammenfassung

Der recht und billig Denkende ist:

kein dritter Anker neben Freiheit und Gerechtigkeit, sondern ein Werkzeug der Mediation innerhalb ihrer Spannung;
regulativ, nicht konstitutiv — er erzeugt keine Normen, er hilft, sie anzuwenden;
kulturell und historisch verortet — immer der Maßstab seiner Zeit;
unter den absoluten Ankern, nicht über ihnen — Würde und gleiche Freiheit gelten unabhängig von jedem Konsens;
zweidimensional an der Schwelle der Zumutbarkeit — er wägt Eingriffsschwere und Notwendigkeit der eingreifenden Tätigkeit gemeinsam, nicht eine ohne die andere;
ein lernender Maßstab — die Geschichte zeigt eine gerichtete Bewegung zur besseren Annäherung an die Anker, mit Rückschlägen;
anfällig für Solipsismus, Machtverzerrung, konservativen Drift — Gefahren, die durch Bindung an einen geteilten Normenrahmen und durch die Korrekturkraft der Anker beherrschbar sind.

Damit schließt der Maßstab die Lücke zwischen den abstrakten Prinzipien des Papiers und der konkreten Anwendung in realen Fällen. Ohne ihn zerfiele das Papier in einen prinzipiellen Oberbau und eine offene Ablagestelle für alles Konkrete. Mit ihm werden beide Ebenen verbunden — wenn auch um den Preis, dass die Anwendung sich mit der Kultur und der Zeit verändert.